Lakimiesten kynästä - Listaus WinCapita-oikeudenkäynneissä todetuista virheistä, jotka ovat ratkaisevasti vaikuttaneet juttujen lopputuloksiin, laatinut varatuomari-ekonomi Ilkka Pitkänen (10/2014)

Suomessa oikeudet ovat ryssineet väen väkisin tuomioita WinCapitasta syytetyille ja vaatineet konfiskointiin kaikki heidän klubista tulouttamansa varat – myös heiltä, joita ei ole syytetty. 100 miljoonaa valtion laariin! Viranomaiset ovat kuitenkin sivuuttaneet seuraavat 34 kohtaa käsittelyssään (joitakin kohtia jopa lakia rikkomalla) , jotka varatuomari-ekonomi Ilkka Pitkänen on selvittänyt. Ulkomaisen yrityksen oikeudenkäyntipaikankaan kun ei olisi kuulunut olla Suomessa. Rahoitustarkastuslaitoksen Financial Supervision Authority Harri Hirvi on syyskuussa 2007 vastannut toimilupa-asiaan seuraavasti: ”Ratan käytettävissä olevan tiedon perusteella Winclubin harjoittama toiminta ei vaadi Suomessa sijoituspalvelun tarjoamista koskevaa toimilupaa.”

1. Euroopan perustamissopimusten takaaman palvelun tarjonnan vapauden vastaisesti ryhdytty toimenpiteisiin Eurooppa-oikeudesta piittaamatta yhden suomalaisen kihlakunnansyyttäjän päätöksellä noudattamatta menettelytapoja, jotka on säädetty noudatettaviksi ja sallimatta ns. pääasiassa selvityksen esittämistä Eurooppa-oikeuden määräyksistä.

2. Väärä lainvalinta
- vrt. 31/2000/EY, 3,1 artikla, hoidettava sijoittautumispaikan lakien mukaan

3. Sijoittautumispaikan väärä määritys, oikea sijoittautumispaikka on Lontoo
- kts. 31/2000/EY, johtolauseen kohta 19 ja artikla 2 kohta c

4. Englannin laista ei ole esitetty minkäänlaista selvitystä.

5. Englannissa ei ole suoritettu tutkintaa eikä selvitetty Moneybookers-pankin menettelyä asiassa. Koko esitutkinta on tehty Suomessa, vaikka WinCapitaan kuului myös noin 800 ulkolaistakin jäsentä eikä heitä ole lainkaan kuultu.

6. Toimenpiteisiin on Englannissa ryhdytty, vaikka toiminnan rajoittaminen on kielletty myös Suomen sähkökauppalaissa 458/2002, 5 §.

7. Toimenpiteisiin on edetty noudattamatta ns. Kieltokannelain (1198/2000) 1 §:n määräyksiä, joka olisi edellyttänyt rajoitustoimenpiteiden suorittamista tuon lain säätämässä järjestyksessä, mikäli 2 momentin 11-kohdan mukaan direktiivin 31/2000/EY mukaista tietoyhteiskunnan palvelun tarjontaa halutaan rajoittaa.

8. Toimenpiteisiin on ryhdytty, vaikka Keskusrikospoliisilla ja kihlakunnansyyttäjillä ei kieltokannelain 4 §:n mukaan ole toimivaltaa asiassa.

9. WinCapitan toiminnan lopettaminen tapahtui jäädyttämällä 17.4.2008 Lontoossa kertarysäyksellä kaikki WinCapitan varat Lontoossa Moneybookers-pankin tilille Keskuspoliisin ja kihlakunnansyyttäjä Heikki Arjaksen tekemästä hakemuksesta, vaikka siis näillä viranomaisilla ei ollut kanneoikeutta eikä toimivaltaa tähän menettelyyn Englannissa.

10. Jäädytyshakemuksesta ja päätöksestä ei koskaan annettu tietoa Hannu Kailajärvelle eikä WinCapitan jäsenistölle. Ihan perustavaa laatua oleva oikeudenkäyntivirhe!

11. WinCapitalle ja jäsenistölle, joiden varoja jäädytys koski, ei direktiivin säännösten vastaisesti, erityisesti 11 artiklan määräämällä tavalla annettu direktiivin edellyttämää oikeusturvaa hakemuksen suhteen.

12. Jäädytetyt varat on sittemmin KRP:n vaatimuksesta siirretty Suomeen, vaikka Suomen viranomaisilla ei ole ollut toimivaltaa asiassa.

13. WinCapitan toiminta päättyi näihin viranomaistoimiin eikä WinCapitan toiminta itsessään aiheuttanut toiminnan päättymistä.

14. WinCapitassa ei ollut minkäänlaista pyramidirakennetta vastoin julkisuudessa toistuvasti esitettyjä väitteitä, jotka sittemmin ovat kulkeutuneet pelkkinä väitteinä todisteluun Kailajärven tuomioissa.

15. Suomi on sidottu EU-tuomioistuimen tekemiin päätöksiin. Mikäli pyramidin väitettäisiin vastoin tosiasioita kuuluneen WinCapitan toimintaan, EU-tuomioistuin on ennakkopäätöksellään (SEUT 267 artikla) asiassa 4Finance vs. Liettua vahvistanut, että pyramidi on kielletty toiminta- tai organisaatiomalli vain, mikäli tuottojen saaminen toiminnassa perustuu pääasiassa uusien jäsenten värväämiseen mukaan toimintaan. WinCapitassa oli tuhansia jäseniä, jotka saivat tuottoja sijoitusklubista, vaikka eivät koskaan värvänneet ainuttakaan uutta jäsentä WinCapitaan.

16. WinCapitan jäsenistö suljettiin Euroopan Ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan ja sen sisältämän ns. access to court -periaatteen vastaisesti kokonaan Kailajärven oikeudenkäynnin ulkopuolelle, vaikka kysymyksessä oli asia, joka koski myös jäsenistön oikeuksia ja velvoitteita.
- Nyttemmin syyttäjät käyttävät Kailajärven tuomioita useimmiten yksinomaisin perustein jäsenistöä vastaan vaatiessaan heiltä ”rikoshyödyn” menettämistä valtiolle.
- Jäsenistön puhevalta päätöksen syntymiseen johtaneessa käsittelyssä siis eliminoitiin 6 artiklan vastaisesti.

17. Ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 3d-kohdan mukaan jokaiselle rikosasian vastaajalle, siis myös konfiskaatiovaatimusten kohteina oleville jäsenille, on taattava oikeus kuulustuttaa heitä koskevassa asiassa kuultavia todistajia ja myös oikeus nimetä omia todistajiaan kuultaviksi oikeudenkäynnissä.
- Kailajärven oikeudenkäynnissä oikeus torjuttiin kokonaan, joten tämäkin ihmisoikeusloukkaus on päivänselvä virhe.

18. Kaikki ei ollut rikollista WinCapitassa, vaikka niin Kailajärven tuomiossa väitetään
- Rikosoikeudessa ns. kollektiivinen syyllisyys on täysin kielletty perustelutapa.
Rikosasian syyllisyys voi kohdistua vain henkilöihin, jotka on tuomittavissa rikoksesta. Kaiken leimaaminen rikolliseksi on rikosoikeudellisesti ala-arvoinen suoritus.
- WinCapitan liiketoimintasuunnitelma on laadultaan täysin normaali ja valuuttakauppaa maailmalla tekevien meklareiden toimintaan rinnastettavissa eikä missään muualla maailmassa tätä tapaa vastaan ole nostettu jäsenistöön/asiakkaisiin ulottuvia rikosoikeudellisia vaatimuksia.

19. Vaatimukset jäsenistöä vastaan on hajautettu käräjäoikeuksiin ympäri maata ja sillä menettelyllä edelleen valtavasti vaikeutettu jäsenistön mahdollisuuksia kunnollisen vastanäytön esittämiseen. Syyttäjät saivat kuulustuttaa lähes 100 todistajaa Kailajärven asiassa keskitetysti. Jäsenistöllä ei ole taloudellisia mahdollisuuksia kuulustustuttaa vastaavia todistajia noin 25 käräjäoikeudessa voidakseen kunnollisesti vastata syyttäjien konfiskaatiovaatimuksiin. Vaikka todistelua supistettaisiinkin, asiantuntevat todistajat joutuvat valtavaan rasitukseen joutuessaan kiertämään kuulemisissa ympäri maata. Kustannukset ovat näin jäsenistölle aivan toista luokkaa kuin syyttäjille ja sama koskee aiheutuvan vaivan määrää.

20. Nykyisin voimassa oleva oikeusjärjestyksemme edellyttää todistelun välittömyyttä ja keskittämistä. Nämä periaatteet eivät toteudu, jos jäsenistölle vasta ympäri maata hajautetuissa oikeudenkäynneissä tarjoutuu mahdollisuus vastanäytön esittämiseen ja silloinkin kuulematta jää suuri osa niistä todistajista, joita lain mukaan olisi ollut oikeus kuulustuttaa jo Kailajärven prosessissa.

21. Hannu Kailajärvi oli kehittänyt klubin käyttöön aivan loistavaan innovaatioon perustuvan, valuuttakaupan käymiseen soveltuneen signaalijärjestelmän.

- ohjelman antamat kaupankäyntisignaalit olivat jäsenten käytössä ja niiden laadun on vahvistettu olleen korkealla tasolla sellaisella näytöllä, joka on täysin kiistatonta.

- näyttöä ei kolmesta pääväliintuloa koskevista ja hylätyksi tulleista hakemuksista huolimatta päästy jäsenistön toimesta lainkaan esittämään Kailajärveä koskeneissa oikeudenkäynneissä.

22. WinCapitan liiketoimintasuunnitelmassa ei ole minkäänlaista rikosoikeudellista elementtiä. Liiketoimintasuunnitelma voidaan koska tahansa osoittaa täysin sallituksi ja sellaiseksi, jota valuuttakauppaa koskevassa toiminnassa muualla maailmassa toteutetaan koko ajan tänä päivänäkin eri länsimaiden Finanssivalvontojen siihen puuttumatta.

23. WinCapitan toiminnassa ei ole toteutunut se tunnusmerkistö, jota petosrikokselta edellytetään siitä huolimatta, että tästä on olemassa jo KKO:nkin ratkaisu.
Tunnusmerkistöön ei kuitenkaan kuulu se, mikä elin on ratkaisuja tehnyt, vaan se mitkä tosiseikat on näytetty toteen ja miten ne toteuttavat tunnusmerkistön. Rikosasiassa annettu tuomio ei ole oikeus-tosiseikka (vrt. esim. Makkonen).

24. Rikosoikeudellinen laillisuusperiaate (vrt. SPL 8 § ja RL 3:1) ja Euroopan Ihmisoikeussopimus (art. 7) kieltävät kaikenlaisen tulkinnan ja jälkikäteisen lainsäädännön rikosasian vastaajan vahingoksi. Teleologinen tulkintatapa rikoksen muovaamiseksi ei ole tässä mahdollinen, koska silloinkin lopputulokseen etenemisen on tultava suoritetuksi lakiin perustuvilla säännöillä.

25. Petosrikos edellyttää, että on tapahtunut erehdyttäminen, erehdyttämisen vallassa tehty omaisuusdisponointi ja että näin on tahallisesti aiheutettu vahinkoa. Kuitenkin tahallisen erehdyttämisen osalta edellytetään lisäksi, että vahinko on välitön (vrt. Ståhlberg). Neljä vuotta jatkunut toiminta, joka päättyy viranomaisten toimesta suoritettuun toiminnan lopettamiseen, ei täytä tätä ehtoa muun muassa sen vuoksi, että väitetyn erehdyttämisen ja vahingon suhteen ei ole välitöntä yhteyttä.

26. Kukaan ei tiennyt toiminnan aikana sitä, että toiminta olisi jollakin tavalla lainvastaista. Sitä tiedusteltiinkin muun muassa useilta viranomaisilta. Mistään ei saatu selvitystä, joka lainvastaisuuden olisi osoittanut. WinCapita toimi tarkasti sääntöjensä edellyttämällä tavalla. Kukaan ei ole väittänyt, että toiminnassa olisi tapahtunut virheitä tai sääntöjen vastaisia toimia. Kaikki varojen siirrot ja niillä suoritetut hankinnat tulivat rekisteröidyiksi täsmällisesi ja viivyttelemättä, niin myös pyydetyt varojen kotiutukset WinCapitasta jäsenen yksityisille pankkitileille.
- Sitten kun toiminta oli viranomaisten toimesta lopetettu, syyttäjät väittävät sen osoittavan, että kyseessä oli pyramidihuijaus!?

27. Rahankeräysrikos on WinCapitan kohdalla täysin mahdoton ajatuskuvio.
- Rahankeräyslaki määrittää rahankeräyksen toiminnaksi, jossa yleisöltä kerätään lahjoituksia yleishyödylliseen tarkoitukseen ja tämän osalta on määrätty, että sitä ei saa toteuttaa pyramidipelin muodossa.
- Tulkintaa ei saa kääntää niin, että jossakin havaittu pyramidiorganisaation mukainen toiminta olisi kiellettyä rahankeräystä, koska se ei ole rahankeräystä ollenkaan.
- WinCapitassa ei ollut mitään pyramidia.

28. Kaikki on salattu mahdollisimman tehokkaasti. Kailajärveä pidettiin eristyksissä yli vuoden. Vakuustakavarikot jäsenistöä kohtaan määrättiin aina salaisiksi vuosien ajaksi. Vaikka muuta aineistoa onkin jo saatu nähtäväksi, vieläkään Keskusrikospoliisi ei suostu esittämään nähtäväksi sitä kirjeenvaihtoa, joka Suomesta käytiin Englannin suuntaan ennen WinCapitan lopettamista, vaikka sitä on puolustuksen taholta useilla editiovaatimuksilla vaadittu. Salaaminen on luonnollisesti huomattavasti vaikeuttanut jäsenistön puolustautumista syyttäjien vaatimuksia vastaan.

29. Keskusrikospoliisi ei anna mitään kunnollista vastausta siitä, miksi Moneybookers-pankkia ei ole kuultu siitä, miksi klubin pankkitili tilapäisesti suljettiin maaliskuussa 2008 klubin varojen kuitenkin yhä kuuluessa klubille itselleen. Tätä tilapäistä sulkemista on sitten käytetty yhtenä perusteena jäädytyshakemuksen tekemiselle, vaikka sulkeminen ei johtunut WinCapitasta itsestään. Tilille jäi 4,8 miljoonaa euroa.

30. WinCapitan tilittämiä tuottoja valuuttakaupasta ei jäsen voinut saada muutoin kuin hankkimalla itselleen klubin liikkeeseen panemia käyttöoikeuslisenssejä. Näiden merkintäpääomille klubi tilitti tuottoja jäsenen tilille klubissa 6 kk sijoitusjaksoin.

Valuuttakauppatuottoja ei voinut saada lisenssejä hankkimatta. Nämä tuotot kertyivät siten, että lisenssien pääomasta erotettiin osa käsiteltäväksi ns. Forex-poolissa, jossa osaan pääomasta kohdistettiin täsmälleen ne tuotot, jotka syntyivät Kailajärven kehittämän signaalijärjestelmän mukaisista valuuttakaupan kaupankäyntiehdotuksista. Täsmälleen sama tuotto olisi kohdistunut jäsenen pääomiin, jos tämä olisi pitänyt varoja jossakin WinCapitan ulkopuolisessa pankissa ja tehnyt pääomille juuri ne valuuttakauppa, jotka klubin ohjelmisto ehdotti tehtäväksi.

Tällöin tuotot olisivat olleen kokonaan WinCapitan ulkopuolella eikä niihin voisi millään perusteella puuttua väittäen niiden ansaintaa lainvastaiseksi. Tämä kaupankäynti oli työlästä ja vaati paljon läsnäoloa oman tietokoneen äärellä. Siksi WinCapita tarjoutui siirtymäajan tekemään valuuttakauppaa jäsentensä puolesta. Näin kertyneissä tuotoissa ei kaiken järjen mukaan voi olla mitään lainvastaista.

31. Toinen tapa hankkia tuottoja WinCapitassa tapahtui ns. Lisenssipörssin kautta. Klubi oli järjestänyt jäsenten käyttöön internet-sivuilla ns. lisenssipörssin, jossa jäsenet saattoivat keskenään myydä hankkimiaan lisenssejä toisilleen. Klubi peri kaupoista 5 %:n välitysprovision. Kaupankäynti pörssin kautta jäsenten kesken ei voi kuulua mihinkään rikokseen, koska se tapahtui jäsenten kesken ja heidän omilla päätöksillään ilman WinCapitan muuta osallisuutta kuin välitysprovision periminen.

- Lisenssipörssin kautta tapahtuneen kaupankäynnin osalla ei ole dokumentoitu tai todettu ainuttakaan virhettä – kaikki toimi kuin kello jäsenten ilmoitusten mukaan.

- Itä-Suomen HO päätti 26.9.2013, että koska syyttäjät eivät ole erotelleet jäsenten kotiutuksista lisenssipörssin tuottojen osuutta, konfiskaatiovaatimukset tuli kokonaan hylätä, koska rikosasiassa ei syyttäjän näyttövelvollisuuteen liittyvää kysymystä saa lähteä arvioimaan vastaajan vahingoksi ilman kunnollista näyttöä.

- Sitä paitsi näyttö on saatavissa, mutta poliisi ei halua sitä säilyneistä varmuuskopioista selvittää.

32. Lisenssipörssin kautta syntyneet kauppahintavoitot muodostavat selvästi suurimman osan kotiutuksista, sillä suuret kotiutukset ajoittuvat klubin toiminnan viimeisen puolen vuoden ajalle, jolloin klubiin tulleet uudet jäsenet ostivat paljon lisenssejä vanhoilta jäseniltä lisenssipörssin kautta. Näin he saivat tuottoja, joiden määrää WinCapita ei olisi kyennyt valuuttakaupasta maksamaan. Tällaisten tuottojen kotiuttaminen ei kuulu mihinkään rikokseen.

33. Syyttäjätkin myöntävät, että jäsenistö on ainakin pääosiltaan toiminut täysin vilpittömässä mielessä uskoen toiminnan laillisuuteen. Tästä huolimatta he väittävät yleismaailmallisesti ja kaikissa muissa maissa valvonnan alaisena toteutuvasta toimintamallista poiketen, että vilpittömän mielen saantosuojalla ei ole mitään tekemistä rikoksesta saaduksi väitetyn hyödyn konfiskaatiota koskevissa vaatimuksissa.

34. Asiaan liittyy paljon muitakin vääriä tulkintoja, joista on lausuttu tuomioistuimille jätetyissä yksityiskohtaisissa vastaajien vastineissa. Vastineisiin suhtaudutaan useimmiten melkeinpä vihamielisesti.